Atualização referente ao caso da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

Após ter sido frustada a expectativa dos contribuintes de que os embargos de declaração apresentado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) seria julgada até o final do ano de 2018, parece que o STF finalmente decidiu por um "fim" nessa questão.

Isso porque, recentemente, essa Corte incluiu para julgamento no dia 5.12.2019 referidos embargos de declaração. Portanto, se não retirado de pauta, é possível que 2019 seja o ano que trará um desfecho para essa questão.

Nesse recurso, cabe relembrar que entre os objetivos almejados pela PGFN, constam, principalmente, que seja: (i) reconhecido que o ICMS a ser excluído da base do PIS e da COFINS é aquele efetivamente pago e não o destacado no documento fiscal; (ii) modulado os efeitos da decisão que reconheceu como sendo inscontitucional essa questão. No que tange ao mérito da questão, dificilmente essa espécie de "recurso" modificaria o que já decidiu o STF.

Em relação ao item "i" acima, entendemos que são boas as chances de prevalecer ser o ICMS destacado na NFe-s como sendo aquele a ser excluído da base do PIS e da COFINS, com fundamento nos termos do já julgado pelo STF e precedentes de 2ª instância.

Quanto ao item "ii", é possível que os caminhos descritos no quadro abaixo sejam seguidos:

A partir da análise dos precedentes mais recentes proferidos pelo STF, constatamos o predomínio do entendimento pela (i) desconsideração do impacto fiscal como fato relevante para modulação, bem como (ii) a inexistência de afronta ao princípio da segurança jurídica no caso de alteração/contradição de entendimento até então existente no âmbito do STJ (RE 559.937/RS).

Portanto, considerando que ambos os requisitos são os únicos apresentados como suficientes para justificar a modulação dos efeitos, nos termos do artigo 27 da Lei n. 9.868/99, a experiência passada indica que o requerimento da União possa ser indeferido (1º Cenário).

Ademais, é importante ser observado pelas empresas outros aspectos inerentes a essa discussão, não só esses mencionados acima, mas também outros que podem influenciar significativamente no resultado prático desse caso para as operações das empresas, por exemplo:

1. cálculo do crédito de PIS e COFINS;

2. qual o momento para reconhecimento desses créditos na contabilidade - com fundamento Pronunciamento Contábil (CPC) n. 25;

3. melhor forma e momento para aproveitamento desses créditos de PIS e COFINS (precatório, compensação, restituição, venda);

4. adequação e ajustes necessários a serem feitos para aproveitamento do crédito;

5. ajuizamento de medida judicial para afastar a tributação do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre a atualização monetária do crédito tributário de PIS e COFINS.

Caso precise de auxílio para a avaliação de todos esses aspectos, o AZM Advogados terá o prazer em auxiliá-los.